Le Gouvernement compte faire évoluer le droit des sociétés en créant un cadre juridique nouveau qui permettent une meilleure prise en compte des « parties prenantes » de l’entreprise. En lien avec la MC de cette année.

Le Nouvel économiste (18/01/2018)

Boîte de Pandore

Imposer les parties prenantes dans la raison d’être des entreprises serait une erreur. Favoriser la prise en compte d’une raison d’être supplémentaire pourrait ne pas l’être

© PRM/SIPA

par Philippe Plassart

À quelle nécessité obéit le gouvernement en exhumant, comme on lui en prête l’intention, deux articles du Code civil de 1804 relatifs à la définition des sociétés commerciales pour les réécrire ? S’agit-il d’opérer une simple et naturelle mise à jour de textes vieillis par la patine de deux siècles ? Ou bien la démarche signifie-t-elle la volonté d’ouvrir une ère nouvelle ? Il demeure difficile de trancher, d’autant que le gouvernement hésite encore sur le contenu de la réforme, et même sur l’éventualité de cette réécriture. De quoi s’agit-il ? De l’inclusion des intérêts des “parties prenantes” dans la définition des finalités de la société et de son objet social, qui dépasserait ainsi la recherche du profit. Par parties prenantes, on appelle les parties impactées par l’activité de l’entreprise : salariés, fournisseurs, sous-traitants, créanciers. Liste parfois élargie aux parties impactant la vie de l’entreprise comme les ONG ou les médias. Démarche anodine ou décisive ?

“Le gouvernement hésite encore sur le contenu de la réforme, et même sur l’éventualité de cette réécriture”

Pour certains observateurs, il n’y aurait dans cette extension qu’une simple consolidation de la Responsabilité sociale et environnementale (RSE), sans autre véritable conséquence que de fortifier cette dernière. Cette réécriture donnerait un signal d’encouragement, et rien d’autre. Mais d’autres commentateurs tirent au contraire le signal d’alarme en s’inquiétant de la mise en place d’un engrenage juridique aboutissant inéluctablement à multiplier les contentieux au sein des sociétés via cet élargissement obligatoire aux “parties prenantes”. Loin d’être un signal anodin de pure forme, cette réécriture ouvrirait au contraire une véritable boîte de Pandore, avec à la clé un bouleversement du fonctionnement et même de la raison d’être de plus centaines de milliers d’entreprises. Avec le risque, en remettant en cause le primat actionnarial, et en intégrant les intérêts des autres parties prenantes derrière un hypothétique intérêt général, de transformer les entreprises en véritables marmites ingouvernables.

À la base, le primat actionnarial

On connaît le célèbre article de Milton Friedman écrit en 1970. Celui-ci, en consacrant la place prééminente du profit et des actionnaires, allait ouvrir la séquence de ce que l’on a appelé la “shareholder value”, c’est-à-dire la priorité donnée à la valeur actionnariale. Il n’y avait pourtant dans cette théorie rien de fondamentalement nouveau sous le ciel du capitalisme. Cent soixante-cinq ans plus tôt, les juristes du Consulat n’avaient pas écrit autre chose en stipulant que “toute société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés” (article 1833). “… en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter” (article 1832). Un point de vue bien dans l’esprit de l’époque, tout tourné vers la liberté de commerce et la sacralité du droit de propriété. Et une concision volontairement économe en détails, “pour ne pas donner prise à la chicane”, comme l’explique l’économiste Jean-Marc Daniel, spécialiste de l’histoire de la pensée économique. C’est ainsi que la société de capitaux et le primat donné aux associés – et donc aux actionnaires – se sont imposés avec le développement du… capitalisme. Ce qui n’était pas joué par avance.

“C’est ainsi que la société de capitaux et le primat donné aux associés – et donc aux actionnaires – se sont imposés avec le développement du… capitalisme”

Les débats du milieu du XIXe siècle en portent témoignage : il y avait sur la ligne de départ d’autres formes d’organisations possibles et concurrentes – proto-coopératives et proto-mutuelles –, mais c’est finalement la société de capitaux qui a pris l’avantage. Ce qui n’a rien de surprenant tant il est vrai que l’activité économique naît nécessairement de la volonté première d’apporteurs de capitaux. De là découle le primat des actionnaires. C’est parce qu’ils risquent leur mise que les actionnaires ont d’abord droit à une rémunération spécifique – le dividende sur les bénéfices. Ils acquièrent dans le même temps le pouvoir de nommer les dirigeants – ou de les révoquer –, ces derniers devant agir dans leur intérêt, c’est-à-dire la réalisation du profit. À défaut, ces derniers peuvent être démis pour détournement de fonds sociaux. Cette vision d’un actionnaire tout-puissant et de son homme lige, le dirigeant, seuls “maîtres à bord”, doit cependant être fortement nuancée. Ces deux-là sont soumis aux limitations du droit du travail, qui n’a de cesse de consolider la représentation des salariés et de leur reconnaître des prérogatives dans la conduite des entreprises. Même sans aller comme en Allemagne jusqu’à leur donner un poids égal dans le conseil de surveillance des entreprises de plus de 2 000 salariés, le droit français va aussi dans ce sens. L’actionnaire et son dirigeant doivent aussi composer devant les juridictions qui prennent de plus en plus en compte dans leurs attendus les arguments des parties. Autres limitations au bon vouloir actionnarial : la surveillance de plus en plus serrée des activistes de tous poils, et le retentissement sur le plan de la réputation dans les médias.

Un nouveau partage du pouvoir subreptice

Faut-il aller plus loin et consacrer la place des parties prenantes dans l’objet social des entreprises ? La théorie des parties prenantes a été forgée aux États-Unis dans les années 80 par l’économiste E.D. Weismann – en opposition à la théorie des “shareholders”. Elle postule l’idée que l’entreprise ne prend pas en compte spontanément les conséquences négatives de son activité – ce qu’on appelle “les externalités négatives”. Ce qui pousse les entreprises à fermer les yeux sur les risques qu’elles prennent – par exemple pollution à l’extérieur, risques psychosociaux à l’intérieur – car elles savent qu’elles n’en paieront pas la facture. Une vision par trop caricaturale. D’abord, force est de constater que bon nombre d’entreprises n’ont pas attendu pour prendre des engagements dans le cadre de la RSE, preuve que vie des affaires et sens de responsabilité ne sont pas incompatibles. Ensuite, nous ne sommes plus au XIXe siècle et le contexte général a changé : aujourd’hui, les dirigeants savent que les batailles économiques se gagnent sur le terrain de la qualité, et que c’est en traitant bien leurs salariés, leurs sous-traitants qu’ils peuvent obtenir sur la durée de ces derniers le maximum de productivité, et donc une meilleure rentabilité, avec à la clé des profits plus élevés. En réalité, les entreprises ne sont pas immorales, elles sont amorales et ne sont pas là pour faire plaisir à tout le monde. Obéissant au principe de réalité, les entreprises pactisent volontiers avec d’autres intérêts dès lors que ces intérêts se rejoignent. Un comportement calculateur et pragmatique qui n’a rien d’idéologique.

“La théorie des parties prenantes postule l’idée que l’entreprise ne prend pas en compte spontanément les conséquences négatives de son activité – ce qu’on appelle “les externalités négatives”

La réforme de l’objet social de l’entreprise soulève des problèmes bien plus redoutables encore. Pour l’avocat Dominique Schmidt, “si le législateur va dans le sens demandé par certains, il y a de quoi dynamiter le droit des sociétés, la conséquence finale étant bel et bien une redéfinition du partage du pouvoir”. Les belles intentions des partisans de la réforme qui avancent derrière la noble bannière du bien commun laissent en effet plusieurs questions essentielles sans réponse. Quid en premier lieu du rôle du profit, dont l’extraction sert au premier chef à la pérennité de l’entreprise ? S’agit-il d’une mission première ou d’un objectif à la limite secondaire ? Où s’arrêtent ensuite les parties prenantes ? Faute de critères véritablement définis – par exemple le degré d’engagement vis-à-vis de la société – la liste devient plus ou moins extensible, ce qui suscite le vertige, certains y incluant le concept flou et on ne peut plus large de “société civile”. Ce qui ouvre potentiellement la porte des entreprises à n’importe quel groupuscule plus ou moins bien intentionné à l’endroit de l’entreprise.

Car sur le plan juridique, l’élargissement de l’objet social ouvrirait un droit assez étrange et en tout cas tout à fait extraordinaire aux parties prenantes, celui d’agir en justice contre la société pour non prise en compte de leurs intérêts. Ou alors parce qu’elle méconnaît l’intérêt commun ! Or la procédure par laquelle cet intérêt commun – la défense de l’environnement ? la promotion du bien-être ? etc. – serait défini reste pour l’heure totalement mystérieuse. Ce qui renverrait de facto son explicitation au juge… On comprend qu’avec de telles zones d’ombre et d’aussi lourdes hypothèques, la question du nouveau statut de l’entreprise fasse figure d’épouvantail aux yeux du patronat… “Comment s’organiserait cette nouvelle société ? Personne n’en parle. Qui nommerait ses dirigeants ? Qui les révoquerait ? Qui déciderait de la politique de distribution des dividendes ? Toutes ces questions sont laissées en suspens. Ce qui ne manque pas de provoquer un grand désordre. Le dossier n’est pas mûr”, estime Dominique Schmidt, qui y voit surtout une manière de réduire le pouvoir et les droits des actionnaires.

La sage voie optionnelle

On voit mal les pouvoirs publics, avertis de tous ces risques, ouvrir subrepticement cette boîte de Pandore au potentiel déstabilisateur considérable dans les prochaines semaines. Cela ne doit pas pour autant fermer la porte à toute évolution. Une riche réflexion sur l’entreprise – et ses finalités – est actuellement menée par des universitaires au Collège des Bernardins autour d’Olivier Favereau (université Paris-Ouest), Armand Hatchuel et Blanche Segrestin (école des Mines). Et des patrons “éclairés” tels Emmanuel Faber, PDG de Danone, ou Jean-Dominique Sénart, président du Groupe Michelin, y prêtent une oreille favorable. Une piste optionnelle est mise sur la table, celle de l’entreprise de mission.

“Une piste optionnelle est mise sur la table, celle de l’entreprise de mission. Cette voie laisse la main aux associés pour définir la raison d’être de l’entreprise, qui viendrait en plus de l’objectif de profit”

Cette voie laisse la main aux associés pour définir la raison d’être de l’entreprise, qui viendrait en plus de l’objectif de profit. Mais les concepteurs de l’entreprise de mission ne lâchent rien car, selon eux, cette mission valant engagement de l’entreprise deviendrait “opposable” par des parties prenantes. Une formule déjà expérimentée aux États-Unis par quelques sociétés et qui pourrait séduire des conseils d’administration aussi en France. Mais dans ce domaine, il serait sage de laisser la liberté de choix, et pas d’imposer une formule unique.