Un article un peu long mais particulièrement clair concernant la régulation des normes du travail. Paru dans le Monde aujourd’hui.

TRAVAIL LES NOUVELLES FORMES DE NÉGOCIATION SOCIALE FONT LA PART BELLE AUX ACCORDS D’ENTREPRISE. MAIS DES RÈGLES DU JEU DÉFINIES AU PLUS PRÈS DU TERRAIN N’EXPOSENT-ELLES PAS LES SALARIÉS À DES RAPPORTS DE FORCE DÉSÉQUILIBRÉS AVEC LEUR EMPLOYEUR ? JURISTES ET SOCIOLOGUES RÉPONDENT

Le droit sous contrat

Inversion de la hiérarchie des normes : cette expression quelque peu énigmatique pourrait a priori donner envie de passer son chemin. Ce serait dommage. Si ce principe juridique a rythmé les vigoureuses controverses sur la loi El Khomri hier et les ordonnances du gouvernement aujourd’hui, c’est parce qu’il est au cœur d’une révolution du droit du travail qui ne fait pas vraiment l’unanimité : elle symbolise, pour les uns, le règne émancipateur de la -démocratie sociale, pour les autres, le spectre effrayant de la  » reféodalisation  » du lien social.

Né dans l’entre-deux-guerres, le concept de la hiérarchie des normes a été forgé par un juriste austro-américain, Hans Kelsen (1881-1973).  » Pour Kelsen, l’ordre juridique est -construit sous la forme d’une pyramide : la Constitution est en haut, puis suivent la loi, le décret, et enfin l’acte -individuel et le contrat, explique Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel à -Paris-I-Sorbonne. Ces normes n’ont pas toutes la même valeur : le haut de la pyramide prime sur le bas. L’acte individuel doit donc être -conforme au décret, qui lui-même doit être conforme à la loi, qui elle-même doit être conforme à la Constitution.  »

Ce bel édifice est conçu dans un esprit de verticalité.  » La pyramide de Kelsen correspond parfaitement à la société d’autorité du début du XXe siècle : à l’époque, toutes les relations sont conçues de manière verticale – dans la famille avec le paterfamilias, dans l’entreprise avec le dirigeant tout-puissant, à l’école avec l’instituteur, poursuit le juriste. Dans cet univers, la loi, qui exprime la volonté de l’Etat, -semble le bon moyen de réguler les relations -sociales. Elle est “générale et impersonnelle”, -selon l’expression des juristes du XIXe siècle : elle s’applique à tous de la même manière.  »

Dans le domaine du droit du travail, cette pyramide de normes est, dans la France des  » trente glorieuses « , régie par le  » principe de faveur  » : la loi, qui trône en haut de la pyramide, prime sur l’accord de branche, qui -lui-même prime sur l’accord d’entreprise, qui lui-même prime sur le contrat de travail. Il est certes possible de déroger à cette logique mais à une condition : que ce pas de côté offre un bienfait aux salariés. Si une entreprise veut déroger à un accord de branche sur les primes de nuit, il lui faut proposer des primes plus généreuses.

Au cours des années 1980, cet édifice commence cependant à se fissurer. Dans la  » société des individus  » qui triomphe en cette fin de XXe siècle, la loi, sa clé de voûte, perd peu à peu de son charme au profit du contrat.  » La loi est un acte vertical de l’Etat qui s’impose à tous alors que le contrat est un accord de -volonté -horizontal négocié au plus près des -acteurs, analyse le juriste Dominique Rousseau. Il est adapté aux sociétés complexes comme les -nôtres car elles sont composées d’individus qui demandent qu’on prenne en compte la diversité de leurs parcours et de leurs aspirations.  »

Accompagner le progrès social
Dès la fin des années 1970, la notion de -contrat irrigue les professions de foi de la  » deuxième gauche  » et de la CFDT, qui plaident toutes deux en faveur d’une décentralisation du dialogue social.  » Si nous croyons vraiment que l’autogestion est la perspective vers laquelle tous nos efforts tendent et la seule susceptible d’émanciper l’ensemble des hommes et des femmes, alors, il nous faut travailler en permanence pour rapprocher effectivement les centres de pouvoir le plus près possible des intéressés, afin qu’ils puissent -peser et infléchir leurs conditions « , affirme en 1978 le rapport Moreau, présenté au conseil national de la CFDT.

A l’époque, ces nouvelles aspirations divisent les progressistes.  » Deux cultures cœxistent alors au sein de la gauche non communiste, -explique Jérôme Pélisse, professeur de sociologie à Sciences Po Paris et chercheur au Centre de sociologie des organisations. Une culture de la gauche socialiste, inspirée historiquement par la lutte des classes, qui prône une approche issue des “trente glorieuses” : c’est à l’Etat d’accompagner le progrès social par la loi. Et une culture dite de la deuxième gauche, autour de Michel Rocard et de la CFDT, qui renvoie davantage aux acteurs sociaux et à la négociation collective afin de définir de nouveaux compromis.  »

Dès le début des années 1980, l’idée de la -décentralisation du dialogue social fait son chemin dans les esprits, puis dans les textes. Pour Jean-Emmanuel Ray, professeur de droit à Paris-I-Sorbonne, l’acte I de ce séisme se joue en 1982 : les lois Auroux célèbrent certes la négociation sociale mais elles permettent aussi, pour la première fois, de conclure des conventions collectives qui dérogent à la loi, et ce qu’elles soient mieux ou moins-disantes.  » Le principe de faveur est écorné, analyse le juriste. Après ce texte, plus rien ne sera comme avant : toutes les lois qui suivront seront les répliques sismiques de ce tremblement de terre initial.  »

En 1998 et 2000, les lois Aubry permettent ainsi de négocier le temps de travail hors du principe de faveur. En 2004, la loi Fillon va -infiniment plus loin : si la branche l’autorise, une entreprise peut signer un accord dérogatoire à la branche, même s’il est  » défavorable  » aux salariés, sur tous les sujets sauf les salaires minimums, les classifications professionnelles, la mutualisation de la formation et celle de la protection sociale complémentaire.  » La religion du mieux-disant liée aux “trente glorieuses” connaît sa première exception, -résume Jean-Emmanuel Ray. Il n’y a plus de hiérarchie des normes conventionnelles mais une articulation des normes.  »

Cette logique s’approfondit encore avec la loi Larcher de 2008, qui permet de passer outre le veto de la branche sur le contingent des -heures supplémentaires, l’aménagement du temps de travail ou le compte épargne-temps. Puis, avec la loi El Khomri de 2016, qui étend ce principe à toutes les mesures sur le temps de travail.  » La loi Fillon a déclenché un mouvement qui s’est prolongé jusqu’aux ordonnances -Macron d’aujourd’hui. Le lieu principal de régulation des rapports de travail est désormais l’entreprise « , explique Pascal Lokiec, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Paris-I).

Ce mouvement de décentralisation qui touche également d’autres pays européens ne s’est pas fait sans garde-fous. Le premier a -consisté à préserver un espace pour la loi : le Parlement garde la haute main sur les grands principes du code du travail. C’est à lui, et lui seul, de garantir le smic et les cinq semaines de congés payés, de fixer la durée légale du travail, de sanctionner le harcèlement ou de -protéger certains aspects de la sécurité des travailleurs.  » La loi interdit ainsi aux employeurs de créer une “prime de vitesse” car elle pourrait conduire les chauffeurs à avoir des accidents de la route « ,souligne Jean-Emmanuel Ray.

Dans la même logique, une palette de sujets ont été sanctuarisés dans les 700 branches professionnelles qui, pour certaines, négocient les conventions collectives de leur secteur depuis l’entre-deux-guerres. Les accords d’entreprise peuvent certes inventer de nouvelles règles en matière d’horaires ou de primes, mais ils ne peuvent modifier à leur guise les salaires minimums de chaque métier, les classifications professionnelles ou le financement de la formation et de la protection -sociale complémentaire.

Deuxième contrepartie : parce que cette -réforme du dialogue social accroît les pouvoirs des syndicats, leur légitimité a été renforcée. Depuis l’après-guerre, la loi fixait quelque peu arbitrairement la liste des confédérations  » représentatives  » autorisées à négocier (CGT, CFDT, CGT-FO, CFTC, CGC). Avec la -réforme de 2008, ce n’est plus le pouvoir politique mais les salariés qui désignent les organisations -représentatives : tous les syndicats qui ont obtenu plus de 10 % aux élections professionnelles ont désormais le droit de siéger à la table de négociation des entreprises.

Pour Thomas Breda, chargé de recherche au CNRS et chercheur à l’Ecole d’économie de -Paris, cette réforme a approfondi la démocratie sociale.  » Depuis la fin du XIXe siècle, la France avait construit un “syndicalisme sans suffrages” qui était en grande partie issu d’une tradition anarcho-syndicaliste défendant une émanation collective et spontanée des travailleurs. La loi de 2008 a renforcé la légitimité des syndicats. L’étude d’impact que je viens de mener avec Philippe Askenazy montre que, -depuis cette réforme, les employeurs et les salariés ont de plus en plus confiance dans les partenaires sociaux et la négociation collective.  »

Troisième contrepartie : pour renforcer la -légitimité des accords collectifs, le principe de l’accord majoritaire a été instauré. Sur nombre de sujets, les textes doivent ainsi porter la signature de syndicats représentant au moins 50 % des salariés de l’entreprise. -Depuis 2008, cette règle qui a pour ambition de consolider la démocratie sociale est inscrite dans la plupart des réformes sur le droit du travail.  » On assiste à une montée en puissance de l’accord majoritaire « , constate le rapport de Jean-Denis Combrexelle réalisé en 2015 pour France Stratégie.

Contrairement à ce que l’on pense souvent, aucune de ces réformes ne touche à une -conquête sociale comme les congés payés ou la durée légale du travail : elles s’intéressent exclusivement à la méthode, c’est-à-dire à la manière dont on construit, année après année, les normes du monde du travail. Avec les lois des années 1980 et 1990, mais surtout -celles des années 2000, une nouvelle philosophie de la régulation sociale est née : elle a peu à peu délaissé la loi pour faire la part belle aux accords d’entreprise.

Le pari du  » sur-mesure « 
Les ordonnances du gouvernement actuel -approfondissent encore cette nouvelle architecture.  » Elle consiste à remplacer la loi par un réseau normatif où l’on articule la loi, les -accords de branche et les accords d’entreprise, analyse le juriste Dominique Rousseau. Il n’est pas question de faire disparaître l’intérêt général, mais de considérer qu’il n’est pas exclusivement défini par la loi : les citoyens-salariés peuvent, eux aussi, déterminer les “règles de la vie bonne”, selon l’expression d’Aristote. L’idée est de laisser de la place aux acteurs sociaux en -recentrant la loi sur les “maximes générales du droit”, selon le mot de Portalis en 1804.  »

Faire des travailleurs les acteurs du dialogue social, négocier les règles du jeu au plus près du terrain, coller aux attentes des salariés : les partisans de ces nouvelles formes de -démocratie sociale font le pari de la confiance -contre la défiance, de l’autonomie contre la hiérarchie, du sur-mesure contre le prêt-à-porter.  » La négociation collective est un mode de -régulation qui convient à une société -qualifiée qui valorise l’horizontalité et le compromis, affirme le juriste Jean-Emmanuel Ray. Depuis la Libération, la culture militaro-industrielle de la subordination s’effrite. Il faut en -tirer les conséquences.  »

Si la CFDT estime que la loi Pénicaud ne comporte pas assez de garanties pour les syndicats, elle adhère à ce mouvement de décentralisation de la négociation sociale.  » Edmond Maire disait que la vraie victoire de Mai 68, sur le terrain social, c’était la création de la section syndicale d’entreprise, rappelle Véronique Descacq, secrétaire générale adjointe de la CFDT. Grâce à cette réforme, les travailleurs ont pu prendre leur destin en main et construire leurs droits au plus près de l’entreprise. Le rapport Moreau de 1978 ou le “nouveau contrat -social” de Nicole Notat de 2000 sont dans la continuité de ce pari-là.  »

Cet engagement, insiste la syndicaliste, n’est pas motivé par le pragmatisme économique ou l’efficacité managériale.  » Le ressort premier de notre plaidoyer en faveur de la décentralisation du dialogue social, c’est une conviction -politique : à nos yeux, la règle unique définie par la loi ne peut pas embrasser la complexité du réel. Pour émanciper les travailleurs, il faut donc les mettre en situation de responsabilité au sein même de leur entreprise. Avec des -conditions, bien sûr : un cadre légal protecteur, un accès à l’information, des possibilités de formation, le recours aux experts.  »

Un certain penchant illibéral
Dans un pays comme la France, cette voie est pourtant semée d’embûches : elle suppose une véritable  » révolution culturelle « , sourit Dominique Rousseau.  » La tradition française, c’est l’héritage jacobin de la verticalité, rappelle le juriste Pascal Lokiec. En matière de droit du travail, tout, ou quasiment tout, figure dans le code du travail : le concept-clé, ce n’est pas la -négociation collective dans les entreprises mais la “loi” commune – la législation et les conventions de branche, que l’on appelle parfois “les lois de la profession”. Elles ont vocation à -construire un droit commun à tous les salariés. Ce n’est pas le cas dans les pays anglo-saxons.  »

Cette célébration républicaine de la loi est ancrée dans une longue histoire. Pour l’historien Pierre Rosanvallon, elle est même l’un des principaux traits de la  » culture politique de la généralité  » qui caractérise le modèle français. S’y ajoute, depuis la Révolution de 1789, une aversion pour les corps intermédiaires qui a longtemps nourri une grande méfiance envers les syndicats – ils n’ont été autorisés qu’en 1884.  » Il n’y a plus de corporation dans l’Etat ; il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général « , affirmait ainsi en 1791 le député Isaac Le Chapelier en présentant son texte abolissant les corporations.

Cette culture qui ne favorise évidemment pas le dialogue social s’est amendée au cours du XIXe, puis du XXe siècle, mais elle imprègne encore nos représentations politiques.  » Si l’organisation jacobine initiale a fortement été corrigée, la culture politique de la généralité est restée dans les têtes, avec toutes ses -conséquences en termes de conception de la souveraineté ou de l’intérêt général, écrit l’historien dans Le Modèle politique français (Seuil, 2004). Les prétentions du monde politique à incarner seul l’intérêt social ont continué de leur côté à peser. Un certain penchant illibéral a ainsi toujours surdéterminé les esprits, alors même que s’accomplissait une indéniable pluralisation de la société.  »

La secrétaire générale adjointe de la CFDT, -Véronique Descacq, a pu constater la permanence de cette culture politique en 2013, lors de la transposition dans la loi de l’accord -national interprofessionnel sur la compétitivité et la sécurisation de l’emploi.  » Certains députés étaient très réticents à l’égard de cette procédure : ils estimaient que c’était à eux, et non aux partenaires sociaux, de définir l’intérêt général. Pourtant, le principe de la souveraineté nationale ne consiste pas, pour le Parlement, à s’arroger tous les droits !  »

A l’Assemblée nationale, les députés de La France insoumise sont les héritiers de ce légicentrisme français. En juillet, lors du débat sur la loi d’habilitation, Alexis Corbière a retrouvé les accents jacobins d’Isaac Le Chapelier, en 1791 : le porte-parole de Jean-Luc Mélenchon a estimé que le  » corporatisme  » et les  » particularismes locaux  » s’opposaient par -nature à la loi, lieu d’expression de l’intérêt général. Mais les opposants aux ordonnances Macron ne se contentent pas de célébrer le culte de la loi : s’ils critiquent les nouvelles dispositions, c’est aussi parce que le monde du travail est régi par des rapports de force déséquilibrés.

Dans les entreprises, le lien de subordination qui est au cœur de la relation de travail fait indiscutablement pencher la balance du pouvoir du côté de l’employeur.  » On peut, bien sûr, faire le pari de la confiance et du -compromis en décentralisant le dialogue -social, explique Pascal Lokiec. Mais c’est précisément parce qu’on s’est aperçu qu’il y avait des accords injustes que l’on a construit le droit du travail. Même au niveau collectif, où les rapports sont moins déséquilibrés que dans la -relation individuelle de travail, la confiance n’est pas toujours un bon régulateur des rapports sociaux, surtout en période de crise : il y a des moments où la loi doit s’imposer.  »

La négociation est parfois une bonne méthode de régulation, ajoute le sociologue -Jérôme Pélisse, mais, dans un contexte de chômage élevé, elle est  » potentiellement pipée  » par le chantage à l’emploi. D’autant qu’en France les syndicats sont extrêmement faibles : à peine 11 % des salariés sont syndiqués, contre 18 % en Allemagne.  » Dans les établissements de moins de 20 salariés, l’absence de -délégués syndicaux est quasiment la règle, -observe l’économiste Thomas Breda. Et parmi les entreprises qui pourraient aujourd’hui -signer des accords, seules 10 % le font. La montagne des ordonnances pourrait donc accoucher d’une souris : dans les entreprises françaises, on négocie très peu, même lorsque la loi ouvre largement le champ de la négociation.  »

Ce scepticisme n’est pas dicté par une -méfiance de principe envers la négociation collective, insiste Jérôme Pélisse, mais par une -attention portée aux conditions sociales réelles de cette négociation.  » Entre salariés qualifiés et non qualifiés, organisés collectivement ou non, travaillant dans de grandes ou de petites entreprises, certains pourront négocier des compromis intéressants, mais bien d’autres risquent d’y perdre. Au final, il est important qu’ils puissent se référer à un modèle social de portée -nationale auquel on ne peut déroger, pas à un socle minimaliste qui se réduit comme peau de chagrin. Les intérêts des salariés et ceux des -employeurs sont loin de coïncider, surtout avec les transformations actuelles du travail : il faut donc redonner du sens au principe de faveur.  »

Une affaire d’équilibre
Le mot même de  » faveur  » sème pourtant la perplexité chez les partisans de la décentralisation du dialogue social. Si cette notion -conserve bien sûr sa pertinence lorsque l’on compare les salaires de base, elle est plus difficile à saisir lorsque l’on s’aventure sur le terrain des primes – une gratification forfaitaire annuelle vaut-elle mieux qu’un intéressement au résultat sur l’année ? – et, surtout, sur le terrain des conditions de travail ou des horaires : un étudiant qui assiste à des cours dans la semaine estimera sans doute qu’un job du dimanche payé double est un avantage alors qu’une mère de famille le jugera fortement pénalisant.

Parce que les accords sociaux abordent -désormais une multitude de sujets, la notion même de  » mieux-disant  » ou de  » moins-disant  » est devenue très incertaine, estime -la secrétaire générale adjointe de la CFDT -Véronique Descacq.  » Quand une entreprise propose de transformer le treizième mois en jours de RTT afin de satisfaire ceux qui préfèrent avoir du temps plutôt que de l’argent, est-ce du mieux ou du moins-disant ? Quand elle demande aux salariés de venir à 7 h 30 en échange d’une prime ou du paiement d’un taxi, est-ce du mieux ou du moins-disant ? Il n’y a pas de réponse univoque : tout dépend évidemment de l’âge, de la situation de famille et des aspirations des salariés.  »

Les partisans et les détracteurs du principe de faveur s’accordent au moins sur un point : pour régir le monde du travail, il faut s’appuyer à la fois sur la loi, les accords de branche et les accords d’entreprise. Tout est donc -affaire de dosage, d’équilibre – et de regard. Là où les -tenants de la décentralisation de la négociation sociale voient une salutaire diversité, ses adversaires décèlent une dangereuse inégalité ; là où les premiers saluent l’émergence de l’autonomie et de la responsabilité, les seconds -dénoncent un abus de pouvoir patronal.  » Dans une société complexe, l’intérêt collectif est de plus en plus difficile à définir « , conclut dans un sourire le juriste Pascal Lokiec.

Anne Chemin